前言
从人类文明的演进史来看，早自远古，人类就以男女结合的方式繁衍后代，并为了共同守护所生子女，彼此约束，使结合关系紧密稳定。国家形成后，鉴于男女结合可以为国家创造并养育后代，而加以制度化，一方面赋与当事人法律上地位，使受国家保护，他方面加以约制，必须彼此忠贞、共同扶养子女，不得随意仳离，此为婚姻制度的滥觞。
数千年以来，两性结合的婚姻担负着人类传承的使命，并成为稳定社会的基石。每个时代、国家，依其文化传统可能有不同形态的婚姻，但培养健康后代始终是最重要的考量，以现代而言，大多数的国家对婚姻及所组成的家庭给予婚姻补助、生育补助、育儿津贴、教育补助、租税减免、房屋贷款等优惠，无非为了国家的发展。
近数十年，同性婚姻蔚然成风，以同性之间有结婚的权利，挑战数千年来将同性结合拒绝于门外的婚姻制度。倘若将无生育能力的同性结合纳入婚姻体系，将澈底推翻婚姻原来所扮演的角色。一零六年五月廿四日司法院大法官会议作成第748号解释，宣告民法未允许同性婚姻违宪。一零七年十一月廿四日的全民公投，人民展现坚持婚姻限于一夫一妻的意志。
台湾人民普遍对同性恋怀抱同理心，愿以接纳的态度平等对待，但由于婚姻制度关系家庭子女，人民多严肃看待。本文非关支持或反对同性恋，谨从法律观点对同性婚姻应否合法化表示意见。
第一章 婚姻制度
壹、国家建立婚姻制度
远古人类原本过著为所欲为的自由生活，同时也承受弱肉强食的风险。当他们个人利益受到迫害、纠纷无法解决、团体受到外侮时，需要强有力的领导者、仲裁者、保护者，因而推举了君王，组成了政府，放弃为所欲为的自由，换取君王与政府的保护。君王、政府为了管理人民，制定法律、设立各种制度，例如租税、兵役、教育、仲裁、征收、婚姻等等，均以法律规范。
婚姻制度是国家设置众多制度中的一种，订有结婚条件、权利义务关系、离婚限制、子女教养、财产管理、亲属关系，及婚姻关系结束后的子女监护、财产归属、继承关系等规定。夫妻的权利义务，祇有在婚姻内才受法律保护。
贰、婚姻非人权
一、结婚的权利是社会制度所赋与
人是自然人，有与生俱来的基本权利，同时也是社会人，享有社会赋与的权利。前者来自造物主，是人之于为人所应具有的基本条件，也就是人必须活着，且活得有尊严，拥有的内在价值不容被剥夺，否则失去为人的尊严，如生存权、免于饥饿、恐惧、受奴役的权利等。后者来自社会的一份子，为能参与社会活动而被赋与，如果被剥夺，将被限制参与某种活动，或参与活动时受到某些约束，如教育要求入学年龄，从军要求体格，考试要求学历，有犯罪纪录者不得担任公职等均是。不仅国家制度，私人团体亦然，如国际企业要求通晓特定语言，天主教神父必须是未婚男性，通常是基于团体的目的或管理上的需要，无关人的内在价值，自与人性尊严无关。
二、传统婚姻以男女结合、生养子女、建构宗族为目的
婚姻负有组织家庭、生养子女的任务，所生子女与父母、父母的父母，乃至祖先，自然发生血缘，此种以婚姻为主轴创造的宗族团体，本身就是一个社会结构。在所有的社会制度中，仅异性结合的婚姻能创造有血缘又关系紧密的团体。传统婚姻以男女结合为条件，无非基于上述目的，它可以因国家政策的需要而为不同的设计，祇要在设计上每个人都有结婚的机会，即合乎平等原则。现今我国婚姻制度，人人有结婚的权利，但考量婚姻当事人心智成熟及后代健康，对象有限制、年龄有限制。婚姻是社会制度的产物，倘若无婚姻制度，即无婚姻权利可言。
第二章 同性婚姻风潮
壹、婚姻平权运动
一、性别平权理论
个人主义与多元思想是后现代主义的特色，反威权、反中心、反理性、反二元论。崛起于廿世纪中叶的基进女性主义（亦称激进女性主义，radical feminism）吸收了后现代主义的某些养分，以女性被传统父系社会压迫，而处于边缘地位，数千年来的基督宗教、封建制度，乃至家庭，都是父权制度的下层结构，女性受到剥削，而性别是压迫的根源，必须解放。男女之间没有区别（阴阳同体论），女性可以不需要男性，成为女同性恋者是具体表现（分离主义）。女人应有自主意识，身体要完全自由，非必须是妻子、母亲，可以按照自己的意愿选择性别、决定胎儿的去留，社会性别（gender）应取代生理性别（sex）（注1）。
二、同性结合自由权
同志运动接收基进女性主义的阴阳同体论，主张人非生而为男人或女人，所谓男、女有别，是因为传统习惯、后天教育形成的刻板印象而形塑的标准，是对人的压迫与束缚，所有人都应该从性别中解放出来。
女人不必是妻子、母亲，男人当然也不必是丈夫、父亲。一夫一妻、基督宗教是威权、道德桎梏，限制人的自由。婚姻的最高价值在自由结合，同性恋者有追求幸福的权利，同性有结婚的自由平等权利，国家有义务保障，不允许结婚是对同性恋者的歧视。异性恋霸权必须打破，一夫一妻制度应予废除，多元成家才是自由平等。
贰、同性婚姻合法化的冲击
一、同性婚姻合法化如雨后春笋
二零零一年荷兰首开先例承认同性婚姻之后，陆续有横跨全球各洲廿余国跟进，并持续增加中。某些国家不承认同性婚姻，但给予同性伴侣特定法律地位。某些国家于施行同性伴侣制度若干年后承认同性婚姻。某些国家同时采行同性婚姻与同性伴侣二制度。至于同性婚姻合法化的方法，有些直接立法，有些经过公民投票。值得注意的是，承认同性婚姻的国家中有部分不允许收养子女，亦即未视同性婚姻为完全的婚姻。大多数国家采取修改法律的方式，鲜少以修改或解释宪法的方式承认同性婚姻。美国自建国以来，联邦最高法院判例对婚姻所持见解始终是一男一女的结合。同志运动兴起后陆续有某些州承认同性伴侣或同性婚姻，欧巴马是首位公开支持同性婚姻的总统，但仍有许多州不接受。二零一五年美国联邦最高法院审理Obergefel vs. Hodges案，于二零一五年六月廿六日以5：4判决确认宪法保障同性结婚的权利。
二、国际组织尚未承认同性婚姻为人民固有基本权利
（一）一九四八年联合国世界人权宣言第16条规定：凡成年男人与女人（man and woman），不分种族、国籍、宗教，皆有结婚及建立家庭之权利。婚姻必须经双方当事人同意。联合国人权委员会公政公约第23条第2项重申上述人权宣言男人与女人结婚之权利。一九九零年公政公约人权事务委员会第19号一般意见书第4段解释公政公约第23条第2项男女结婚之权利，第5段说明成立家庭之权利使男女能生儿育女及共同生活。
（二）欧洲人权公约第12条：已达适婚男女均享有结婚及成立家庭之权利。
（三）依上述宣言及公约，婚约的主体为男人与女人，婚姻具有繁衍后代之目的。联合国人权委员会与欧洲人权法院处理其会员国与人民间同性婚姻权利的纠纷，判决说明：公约的婚姻权利仅存在于男人与女人之间。婚姻具有根深蒂固的社会及文化内涵，其内涵在不同社会间可能存在极大差异，同性婚姻涉及道德伦理议题。承认同性伴侣关系的趋势固然在国际上快速发展，但非绝大多数国家都承认，尚未形成共识。因同性性倾向产生之差别待遇，需有正当理由，但倘涉及经济或社会政策之一般措施时，会员国有权裁量以平衡公益与私益。除非经由立法创设，人民并不当然有同性婚姻之权利。（如联合国人权委员会受理之2002 Ms. Juliet Joslin et al. vs. New Zealand，欧洲人权法院受理之2010 Schalk and Kopf vs. Austria、2012 Gas and Dubois vs. France、2014 Hamalainenv. Finland、2016 Chapin and Charpentier v. France等）。
（四） 同性婚姻与反同性婚姻的对立几乎所有通过同性婚姻法或伴侣法的国家，在立法期间乃至法案生效实施之后，均引发激烈抗争。德国总理梅克尔公开表示婚姻是一男一女的事情。美国联邦最高法院Obergefel vs. Hodges案判决，持不同意见的四位法官强烈批评，认为同性婚姻无宪法依据，亦无先例，同意的五位法官曲解婚姻真意，将自己当成超级立法者，违反民主、三权分立原则，创设宪法未曾规定的同性婚姻权利，强将个人价值观加在全民身上。人民亦群起抗议。川普总统于二零一六年上任后立即推翻某些支持LGBT的政策。其他通过同性婚姻合法化的国家如法国、义大利、芬兰、澳洲等等，动辄数十、百万人的抗争活动无止境的进行。同性婚姻以打破同性恋与异性恋藩篱为号召，并未得到预期的和谐。世界主要宗教亦均反对同性婚姻合法化。天主教历任教宗呼吁世人坚守一夫一妻的贞洁婚姻，以伊斯兰教为主要信仰的国家皆严禁，基督新教亦普遍反对。五十四个非洲国家共同于二零一六年十一月初向联合国提案，要求暂停人权委员会于同年六月针对LGBT议题的新公告。他们表示，持续将焦点放在性方面的行动，已造成扰乱不安，要求不得将这些观念与人权法案捆绑在一起，许多国家相继表态，认为应尊重各国文化、宗教及传统。
三、我国同性婚姻争议
（一）大法官会议多次宣示一夫一妻婚姻受宪法制度性保障（第242、362、552号等） 。
（二）七五年祁家威向立法院请愿，法务部提供意见：同性结合违背善良风俗。
（三）八三年法务部函释：民法所谓之「结婚」，必为一男一女结合关系，同性之结合则非属之。
（四）一零二年立法委员提案修正民法亲属篇，纳入同性婚姻，法务部列席备询，以同性婚姻有违我国亲属人伦观念、违反亲子关系之血统真实认定原则、影响身分继承之顺位及其应继分，将冲击现有婚姻制度，且须配合修正之法令甚多，影响层面甚广，社会尚无共识，贸然立法恐造成社会对立，而持反对意见。该法案未获通过。
（五）一零五年立法院一读通过同性婚姻四法案。
（六）司法院大法官会议于一零六年五月廿四日作成释字第748号解释：民法第4编亲属篇第2章婚姻规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，于此范围内，与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之意旨有违。有关机关应于本解释公布之日起两年内，依本解释意旨完成相关法律之修正或制定。至于以何种形式达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围。逾期未完成相关法律之修正或制定者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记。
（七）一零七年十一月廿四日的全民公投，通过第10案：民法婚姻规定应限定在一男一女的结合，及第12案：以民法婚姻规定以外之其他形式来保障同性别二人经营永久共同生活的权益。
第三章 同性婚姻应该合法化吗
壹、我国传统婚姻制度
（一） 包括诗经、周礼、康熙大辞典，所有文献对婚姻的解释均指向「男娶女嫁」。
（二） 宪法仅承认男女结合的婚姻宪法于民国三五年制定，三六年施行，其中没有关于人民结婚的权利规定，然宪法第22条规定：「凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序、公共利益者，均受宪法之保障。」此其他受宪法第22条保障的自由或权利，应与所列举者相当，以不妨害社会秩序、公共利益为前提，通常是人民为维持生存所需，或依传统、习惯、现有制度，已经长久存在于人民生活中，而被普遍认为应当享有的自由或权利。男女结婚成家、生儿育女是历史传统，已被普遍认同，为人民生活中的「理所当然」，因而受宪法第22条规定的保障。
（三）民法婚姻关系民法亲属篇于民国一九年制定，二零年施行，采严格一夫一妻婚姻，第972条规定婚约存在于男女之间，第985条规定有配偶者不得重婚、一人不得同时与二人以上结婚。凡婚姻条件、夫妻权利义务、亲子亲属关系等，均受制约。
- 男女平等
- 婚约必须基于自由意志。
- 夫妻互负同居、扶养及忠贞义务。对内，禁止恶意遗弃及任何身体上或精神上的暴力行为。对外，禁止通奸、重婚等不忠于婚姻的性行为。家暴、通奸、重婚均处以刑罚。任何人应尊重他人的婚姻关系，与有配偶之人相奸或和诱脱离家庭，均处以刑罚。
- 得两愿离婚，非有法定事由，不得向法院诉请离婚。重婚、通奸、恶意遗弃、生死不明、不治恶疾或重大不治精神疾病、身体上或精神上不堪同居之虐待、故意犯罪被判处有期徒刑，均构成离婚事由。
- 夫妻得各自保有财产，自负责任，并相互继承遗产。
- 夫妻共同行使、负担对于未成年子女之权利义务。
- 繁衍传承
- 父母对子女有保护及教养的权利义务，得于必要范围内惩戒子女。
- 子女应孝敬父母。
- 子女有服从父母管教及奉养的义务，父母子女之间不得有遗弃或暴力行为。父母财产由子女继承。任何人不得和诱、略诱未成年人脱离家庭，否则应受刑罚。
- 形成血亲、姻亲俱全的家族团体，成全孝道
- 夫妻双方分别与他方的血亲、姻亲成立亲属关系，所生子女与父母的血亲、姻亲分别成立血亲、姻亲关系。
- 夫妻应视他方的直系血亲如同自己的直系血亲，反之亦然，如有虐待致不堪共同生活，构成离婚事由。
- 直系血亲相互间、夫妻之一方与他方父母同居者，互负扶养义务。
- 子女继承父母的遗产，其他亲属依亲等享有继承权。
贰、同性婚姻与现行婚姻制度不相容
一、传统习惯否定同性结合
古时虽有断袖、分桃、男风之说，但受儒家传统思想及礼教约束，向来被认为背离主流价值，而在道德上加以谴责。对于同性结合，认为不正当，法律上处罚不若西方国家严厉，而以对人身体的重大侮辱相绳。（注2）
民法第1条规定：「民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。」各级法院的裁判从未承认我国有同性婚姻的习惯或法理。
二、无法达成传承使命
（一）男女结合是传承的唯一选择，同性结合不能达成传承使命。
（二） 同性的结合无法形成具血缘的亲属关系子女是婚姻对社会最好的回馈，家庭能提供教育、经济、文化等社会生活的必要支持，因婚姻形成具血亲、姻亲的大家族并成为社会形成与发展的基础。大法官解释承认现行婚姻制度具有维护人伦秩序、养育子女等社会性功能，稳定的婚姻家庭能为国家造就身心健全的国民、促进社会安定（第362、552、554、696、712号等），保障异性婚姻符合公众利益，同性结合则仅仅是单纯二人的结合。
三、「社会性别」（gender）不能取代「男女生理性别」（sex）
男女生理性别与生俱来，「社会性别」理论否定男女之间本质上的差异，除去家庭在人类学上的基础，认为人的身分是个人的选择，而且可以随时改变。然而，人类可以不需要两性共存？每个人都是由一个父亲与一个母亲所生，没有「男女生理性别」的社会，人类不会存在。
叁、释字第748号解释不应做为同性婚姻的权利基础
一、我国制订宪法及民法时仅有异性婚姻观念而无同性婚姻观念
宪法虽未明文规定保障婚姻自由，但婚姻存在数千年，人民对婚姻的认知是一男一女的结合，异性婚姻为人民生活中理所当然，当然受宪法第22条规定保障。反之，同性婚姻为近年政治运动、社会运动产生的新思想，非在制宪时已经存在，在欧美同志运动向政府要求认可同性婚姻之前，立宪者与人民无同性婚姻观念，甚至同性结合不见容于传统社会习俗，宪法第22条「人民之其他自由及权利」以不妨害社会秩序、公共利益为前提，若谓立宪者在制定宪法之时，即以同性婚姻自由为宪法所承认的隐藏权利，毫无根据。至于是否应顺应时代变迁、社会需求，应由民主决定，不能因为大环境已进展到接纳同性结合，同性性倾向者有婚姻的需求与渴望，宪法即自动产生同性婚姻的权利，否则宪法将处于随时可变动的状态，而违背国家根本大法应具备的安定性原则。
二、民法排除同性婚姻不违宪
（一）宪法保障一夫一妻婚姻
依民法规定，婚姻的对象必须是异性。亲属篇包括婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议，而以婚姻为主轴。婚姻非单纯二人的结合，而有组织家庭、生养子女，与对方亲属成为亲属的伦理功能与目的。其中以生育子女为最大功能，使国家得以继续存在。夫妻及所生子女与夫妻原有亲属分别建立血亲、姻亲关系，形成稳固家族结构，并进而成为稳定社会的基础。同性结合不能达到婚姻制度的目的，故而排除。大法官多次释宪确认宪法保障一夫一妻婚姻，同性婚姻既不符合一夫一妻婚姻的一男一女要件，当然不受宪法保障。民法不允许与同性别之人结婚，自不违宪。
（二） 不违反平等原则
- 宪法容许对不同事物为差别待遇
-
不平等的差别待遇，是指无客观合法的正当理由，而对立于相同或相类似处境的人为不相同的对待，且所使用的手段与所追求的目的不成比例，此构成歧视。但如果是基于国家政策、社会经济等理由，将不同背景之人加以区别而为不同的对待，此差别待遇具有合法客观的正当理由，即不能认为是歧视。
大法官解释历来以宪法第7条所保障之平等权并非保障绝对的、机械的平等，而是保障人民在法律上地位之实质平等，本质上相同的事物应为相同的处理，不得恣意为无正当理由的差别待遇。但立法机关基于宪法的价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待，亦即容许依事物本质之不同而为差别待遇（第211、 341、365、412、485、596、647、666号等）。否则反而违反平等原则。
婚姻制度是国家基于特定目的设立的社会制度，不符合此制度目的之人因而被排除在外，例如基于伦理、健康因素排除近亲婚，是合理的差别待遇。同性结合无法与能创造生命、建构拓展有血缘宗族团体的异性结合相提并论，不给予相同的法律地位，亦属合理的差别待遇。
2. 不违反比例原则
同性性倾向者约占总人口1%~3%，政府并不干涉同性恋或同性性行为，不给予同性婚姻自由权，不会造成他们追求爱情或为同性性行为的妨碍。以同性性倾向者所占人口比例及受法律限制无法结婚所生的损害相比较，民法排除同性婚姻不违反比例原则。
三、第748号解释曲解婚姻意义
（一）误以民法婚姻以性倾向为分类标准而形成对同性性倾向者的差别待遇
解释理由：「就成立上述亲密、排他之永久结合之需求、能力、意愿、渴望等生理与心理因素而言，其不可或缺性，于『同性性倾向者』与『异性性倾向者』间并无二致，均应受宪法第22条婚姻自由之保障。」」「未使相同性别二人亦得成立相同之永久结合关系，系以『性倾向』为分类标准，而使『同性性倾向者』之婚姻自由受有相对不利之差别待遇。」
此是误解婚姻为「性」的结合。婚姻的主体是「人」，而非「性」。所谓同性性倾向，是一个人受同性之「性」吸引，产生与同性为性行为的欲望，与一般人因异性相吸的大自然法则而受「异性」的「人」的吸引，进而产生爱情，愿意结婚生子、相守一生的情形大相迳庭。本解释以人有「同性性倾向」与「异性性倾向」之分，扭曲了能使万物包括人类生生不息的「异性相吸」的自然法则为「异性『性』倾向」，误认民法婚姻以性倾向为分类标准，使异性能结婚，同性不能结婚，是对同性性倾向者不公平。实际上，民法所规范的婚姻，是为能使国家民族继续生存于世的两性自然结合，而非「异性性倾向」的结合。
又，个人对亲密、排他之永久结合之需求、能力、意愿、渴望是结婚的动机，若以之为婚姻的前提或基础，则有相同需求、能力、意愿、渴望的重婚、近亲婚、多元婚，是否亦应准许？
（二） 率以祇要法律承认，同性婚姻即能成为稳定社会的磐石
解释理由一方面指出：「同性性倾向者过去因未能见容于社会传统及习俗，致长期受禁锢于暗柜内」，他方面又认为：「相同性别二人为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，既不影响不同性别二人适用婚姻章第1节至第5节有关订婚、结婚、婚姻普通效力、财产制及离婚等规定，亦未改变既有异性婚姻所建构之社会秩序；且相同性别二人之婚姻自由，经法律正式承认后，更可与异性婚姻共同成为稳定社会之磐石。」互相矛盾。
昔行政、立法、司法持守一夫一妻婚姻的立场，是认为同性婚姻有违我国亲属人伦观念、违反亲子关系之血统真实认定原则、影响身分继承之顺位及其应继分，将冲击现有婚姻制度，今何以认定不会改变既有异性婚姻所建构的社会秩序？因为国际环境改变？且同性结合与异性结合存在本质上的差异，如何适用相同婚姻规范？接受同性结合成为婚姻的一个选项，应否允许成为父母？要以收养或借精、借腹的方式？此解释无事实及法理基础，遽以推论祇要法律承认，同性婚姻非但不会破坏既有异性婚姻所建构的社会秩序，反而可以成为稳定社会的磐石，未免过于理想性而未顾及现实。
（三）偏离婚姻制度核心，不以保障生育为目的
解释理由：「婚姻章并未规定异性二人结婚须以具有生育能力为要件；亦未规定结婚后不能生育或未生育为婚姻无效、得撤销或裁判离婚之事由，是繁衍后代显非婚姻不可或缺之要素。相同性别二人间不能自然生育子女之事实，与不同性别二人间客观上不能生育或主观上不为生育之结果相同。故以不能繁衍后代为由，未使相同性别二人得以结婚，显非合理之差别待遇。」婚姻制度原是为鼓励有能力生育之人为国家延续下一代而设置，上述理由将原有能力生育但因某些缘故无法生育的异性结合与毫无生育能力的同性结合相提并论，并不恰当。若国家保障婚姻的目的不是为生育，难道是为保障爱情？或是为保障婚姻平权运动所主张的自由结合？法律可以约束爱情？自由结合不会带来自由仳离？倘若婚姻不必担负为国家创造继起生命、培养未来主人翁的责任，婚姻制度何需存在？
（四）机械式齐头平等，个人意志凌驾社会制约
解释理由指同性性倾向者「长期受各种事实上或法律上之排斥或歧视」，未究明婚姻制度拒绝同性结合的原因，却迳以之与歧视为不当连结。同性性倾向者确实与众不同，何以不适用对于不同事物允许差别待遇的法理？未来以相同婚姻自由平等权的理由对禁止重婚、近亲结婚，或禁止一人与多人或多人与多人结婚有无违反婚姻自由平等权声请释宪，将如何处理？此较之不曾存在的同性婚姻有更坚强的理由，因为仍然是异性婚姻，而且在历史习俗中曾经存在。以其他自由平等权利的理由声请释宪又如何？例如刑法第227条是否违反成人与儿童少年的「性」自由平等权？若同性婚姻家庭对子女有需求、能力、意愿、渴望，不允许是否歧视？若与儿童同时拥有异性父母的需求、能力、意愿、渴望相冲突时，应以谁的利益为优先？此解释忽视社会制约，将同性性倾向者期盼婚姻的私益凌驾公众利益之上。宪法22条、23条还是自由平等权的准绳?
四、第748号解释踰越司法权限
（一）对不存在的同性婚姻权利加以审判
大法官固有解释宪法的权限，但仅能就人民固有的权利与现行的法律加以审查是否符合立宪精神。不论历史传统、习惯风俗，同性婚姻在我国从来不曾存在，所谓同性婚姻自由无非是源自西方国家性别平权运动的观念，宪法未保障，法律未规定，究竟有何法律违宪？如同上述联合国人权法院及欧洲人权法院判决所宣示，同性婚姻非人民固有基本权利，除非立法创制，无从自动产生。祇有在同性婚姻入法后，才有解释是否违宪的空间。
（二）违反权力分立原则
- 踰越司法分际
司法权与立法权的行使有分际，必须互相制衡，不因同性婚姻合法化的难度而有例外：
（1）司法有限性
司法权责是就具体个案解决当事人间的纠纷，与立法权是制定全面性的法律供人民遵守的角色不同，思考着眼点当然不会相同，若仅仅从异性能结婚而同性不能结婚的客观情形相比较，而认不允许同性结婚侵害人民权利，是未考虑国家设立婚姻制度的政策与立法精神。同性婚姻自由是否与他人不相干？对现行婚姻制度有无影响？有多少人受惠？为配合少数人而修改大多数人适用的法律，是否符合比例原则？是否允许收养子女？会否排挤其他如言论、宗教自由权利？该其他权利仍应受保障或应相对受限？会否引发其他形式的结合，如近亲结婚、重婚效应？不允许同性婚姻能否以其他保障方式取代？学校应否配合而进行相关性教育？凡此种种，均应由立法机关全面性研究斟酌。大法官受理本案，于一零六年三月廿四日进行言词辩论，所嘱托的鉴定人无非法律学者，或曾经写过文章表达赞成同性婚姻。一个由人类文明自然形成，行之数千年，受民族文化、传统思想薰陶，而与全国人民生活息息相关的婚姻制度，在考虑是否应被重新定义之际，能不斟酌历史学家、人类学家、社会学家、教育学家、医学专家、宗教团体、家长团体的意见？仅凭数位与大法官相同背景的法律学者的「鉴定」，能增添多少能力？
3. 司法应克制
司法为法律执行者，而非创造者。审判必须依据法律，不能凭个人好恶或对弱者的同情，否则无公平正义可言。然而，司法有极大裁量权，为确保民主法治不被司法违法干扰，职司审判者应严守分际，谨慎用法，对非属自己职权之事项保持距离，避免干涉。尤其大法官释宪具宪法效力，一旦做成解释，即无救济机会。
依权力分立原则，创设赋与人民新权利属立法权责，与司法无关。若认民法未允许同性婚姻对同性性倾向者保护不足，应循民主机制，而非交由司法审判。以司法审判方式赋与人民同性婚姻权利，非民主法治国家建立新制度的正当程序。它剥夺了人民参与同性婚姻合法化的民主程序，反对者不服，同性性倾向者亦失去向反对者理性表达而获得真正尊重的机会。
即使宣告民法未允许同性婚姻为违宪的结果，仍将由立法机关修法，但以宪法的高位阶强制修法，人民无置喙余地。第748号解释指人民有同性婚姻自由，已是无中生有，其甚至宣告：「逾二年期限未完成同性婚姻相关法律修正，同性二人得迳行向户政机关办理结婚登记，并发生配偶之权利义务关系」，更直接宣告同性婚姻关系可以无法律依据而直接产生。大法官们基于对「同性性倾向者因人口结构因素，为社会上孤立隔绝之少数，并因受刻板印象之影响，久为政治上之弱势，难期经由一般民主程序扭转其法律上劣势地位。」的同情，而代行立法权，违反民主。此解释超越司法权，侵夺立法权，形成制宪/修宪之结果，混乱了宪政。
肆、人民不因第748号解释而有同性婚姻自由权
大法官会议既无权限，当不得以个案审判方式要求立法机关照单全收、全民遵守。第748号解释既然踰权，不发生实质法律上效果，未经立法，人民不得主张有同性结婚自由权，同性二人不得向户政机关办理结婚登记，不发生配偶之法律关系：
一、无诉讼标的的审判不发生法律效力
无可供解释合宪或违宪的标的，却加以解释，形同对「查无此人」者加以审判，不发生解释的效果。
二、踰越权限的判决不发生法律效力
大法官有解释宪法权力，但无制宪/修宪权力，同性婚姻自由权无宪法依据，大法官无权力而藉释宪使之入宪，当属无效，人民不因此取得同性婚姻自由权。
三、非经立法程序的立法不发生法律效力
大法官非立法机关，以解释迳行宣告逾二年期限未完成同性婚姻相关法律修正，同性二人得迳行向户政机关办理结婚登记，并发生配偶之权利义务关系，是无立法权之人擅行立法，应属无效。关于同性结婚登记之法律不因而自动誔生，人民不因此而取得向户政机关办理同性结婚登记之权利，亦不发生同性配偶之权利义务关系。
四、是否赋与人民同性婚姻自由权，不论修改民法或另订专法，祇能委诸立法，由人民自决。
第四章 同性婚姻对国家可能造成的影响
一、家庭方面
（一） 改变婚姻的核心价值
当同性婚姻与异性婚姻各为婚姻选项之一，而生育不再是婚姻的重要因素，将改变婚姻原有价值，国家对婚姻的保障非仅多余，而且对不能结婚的异性伴侣不公平，他们不是没有婚姻的需求或渴望，而是受民法婚姻的规范不被允许结婚，例如所谓的婚姻第三者，他们甚至可能有子女。标榜自由结合的婚姻是两面刃，若禁止近亲婚是基于伦常、后代健康因素，是承认婚姻制度的规范性，却违背了自由结合的精神。如果可以取舍，何以同性结合不能舍？若可以基于自由为任何形式的婚姻，一夫多妻、一妻多夫、多夫多妻等多元成家也就顺理成章。且既然是自由结合，婚姻就不能成为束缚，不必有法律上的理由，随时可以自由离婚。
（二） 孩子无法拥有一个爸爸＆一个妈妈
受父母扶养是儿童的基本权利。同性的父父、母母不能取代异性父母在家庭中扮演不同角色所发挥的不同功能。若允许收养子女以弥补同性婚姻的缺憾，将牺牲子女在同有父母的家庭中成长的权益。在仅有单一性别父父或母母的家庭中成长，缺少两性平衡，没有同性的父或母为榜样，子女对自己的性别认同难免产生混淆，而没有归属感。若同性配偶想要有自己的孩子，须与其他人为性行为，违反婚姻的忠贞义务。若借用第三者的精子或卵子，甚至人工生殖、代理孕母，又剥夺子女原来的血亲关系。因而出生的子女，依血缘，或有父而无母，或有母而无父。
（三） 破坏伦理
纳入同性婚姻将改变婚姻样貌，衍生亲属伦理及子女问题。若一夫一妻在法律上仅是婚姻制度中一种可能的方法，基于一体适用法律原则，中国人引以自豪的伦常辈份将完全失守，不再有父母、祖父母、外公、外婆、伯叔姑舅姨、堂表、婿媳等称谓或关系。这些称谓先从法律上消失，久而久之，亦将于生活中为人遗忘终至成为历史名词，却可能仿效某些承认同性婚姻的国家改称分娩母亲、家长、双亲、双亲的双亲。若允许同性婚姻当事人自行约定谁为夫、谁为妻，但事后能否变更？且将发生以男人为母、媳、婶、舅妈，以女人为父、婿、姑丈、姨丈，以此类推的荒谬现象。
二、社会方面
（一） 损害国民健康、社会福祉
同性性行为对心理、生理健康均有危害，医学证实男男性行为有感染性病、爱滋病高风险，允许同性婚姻形同鼓励。已实施同性婚姻的国家均发现性病、爱滋病的快速增加，不能认为与风气无关。
（二） 多元性教育与多元性文化
同性婚姻合法化将衍生许多相关的法律与教育课程，学生将必须学习同性性倾向的思考模式如男男或女女的相爱、共同生活，及同性性行为如口交、指交、肛交等。目前许多准许同性婚姻的国家在包括教育的各方面政策实践「性别主流化」，民间在食衣住行上的男女界线逐渐消失。现今台湾的教育已进行由同志团体进入校园辅导学生认识同志、探索同性性倾向及情欲，对于心智尚未成熟的儿童少年灌输与其年龄不相合的同志性教育，必造成性别及性的混淆，不会是个人或家庭、社会之福。
（三） 打开潘朵拉的盒子
如果性可以多元，无理由禁止与任何人为性行为，通奸、血亲相奸必须除罪，性交易应该合法，合意性交、猥亵年龄限制应该取消，甚至人与动物、无生物为性行为亦不能认为妨害风化。如果同性婚姻能够合法，有意愿就有权结婚，基于相同平权的理由，婚姻可以有各种可能性，可以是一夫一妻、一夫多妻、一妻多夫、多夫多妻，近亲禁婚应该废除，结婚年龄不应该有下限。如果异性婚姻能有子女，同性婚姻何以不能？人工生殖、代理孕母是解决之道，不应禁止。许多同性婚姻合法化国家的现况是违反人类自然法则的立法接踵而来。然而，生育可独立于男女关系之外？可以进步的医学科技操控男女性别或生命？人工生殖代理孕母使婴儿沦为商品，妇女身体沦为商品制造机，父母成为可更换的零件，人类的命运将是如何？
三、法律方面
（一）推翻既有法律原则
个人自由不得侵害他人自由，行使权利不得妨害公序良俗，是民主法治国家的法律基本原则。然而，许多承认同性婚姻的国家接受「日惹原则」（注3），除了尊重多元性倾向之外，并为了确保LGBT不受一般适用的社会秩序、公共健康、公众利益妨碍，由政府建立监督机制，对侵害LGBT「人权」者起诉、审判或为其他适当的行政处罚。它不是要求包容，而是神圣不可侵犯的权利。不但性别错置是名正言顺，原来消极的不被干涉的同性恋行为变成积极的可以向外倡议的自由，同性婚姻是「人权」，并有权收养子女。人民有义务具备「性别（gender）平等」意识，不是男女的平等，而是「自我选择」的性别认同、「各取所需」的自由平等。
（二）剥夺宪法保障的权利，人民失去选择道德的自由
日惹原则重新定义了「人权」、「自由」、「平等」，并要求以法律制裁反对者，任何人不得藉新闻、言论、信仰、集会、结社等自由之名，妨害对同性性倾向者的认同。观察欧美各国在同性婚姻合法化前后所引起的动乱，是由于对少数人的同性婚姻权利保障，剥夺了大多数人的自由权利，人民被强迫接受同性恋价值，不得有相反言论，并处于随时被监视的状态。教师、学生及家长不得拒绝接受同性恋教育，父母不得向子女灌输异性恋思想，宗教团体不得宣扬一夫一妻教义，法官不得拒绝同性婚姻家庭收养子女，商场不得拒绝为同性结合礼仪服务。这些原是宪法明文保障的基本权利，且早已生根于人民的日常生活中而成为道德的一部分，如今被「性别（gender）平等」意识形态架空。甚至连不喜欢、不接受同性恋都被认为是恐同（同性恋恐惧症，homophobia），等同种族主义，因为会煽动、散播仇恨，必须处罚。
若为了同性性倾向者的婚姻自由而推翻既有的法律原则，改变人民的价值观，号称要破除「异性恋霸权」、推翻「一夫一妻威权」，岂非建立了新的威权？
结语
婚姻制度的设计应保护做为社会基础的婚姻家庭，创造「男有分、女有归、老有所终、幼有所长」的环境机制。政府有义务制定良法，当尊重大多数人民的意愿。同性恋者的处境必须正视，但台湾要不要仿效复制国外经验？同性婚姻是否应该法制化？婚姻制度影响国家的未来，有权制定法律者应慎思。
附注
注1 1995年9月4-15日在北京召开的世界第四届妇女大会，激进派为争取女性自由平等，主张使用「社会性别」取代「男女生理性别」。「社会性别」是指人在社会上的身分及角色定位，此概念很快在国际上被使用。
注2 同性恋自古存在，东西皆有。圣经与古兰经均记载索多玛城因男男性行为被造物主以天火焚毁事件（圣经创世纪第19章、可兰经第7、11章），从此索多玛成为淫乱污秽的代名词。英文sodomy即指鸡奸。西方国家受宗教影响，对同性性行为处以刑罚，美国过去即有许多州有aylaw或sodomylaw处罚同性性行为。我国古时法律对同性性行为的处罚，如北宋、大明律以比附对人身体的侮辱律条处以杖刑，清朝则比照通奸罪处罚。
注3 一群支持性别平权运动的「人权专家」于2006年在印尼日惹召开会议，共同提出一份属于性／别少数群体的权利清单，内容详细，称为日惹原则（Yogyakarta Principles），于2007年3月在联合国人权理事会的会议场外，向世人公告，要求消除一切有害于LGBT权利认同的障碍。此原则虽非国际公约，却成为全球性别平权运动的指导纲领，许多承认同性婚姻的国家接受该原则中有关「应该」如何保护LGBT的具体指示。
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撰文：陈筱珮，台湾高等法院法官。
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